下面是小编为大家整理的生产、销售伪劣产品罪及其特殊罪名犯罪对象区分——以“销售假口罩案”为例,供大家参考。
摘要：应当将制售伪劣口罩行为认定为一般伪劣产品犯罪还是特殊伪劣犯罪，存在争议。我国最高司法机关的答复一定程度上解决了上述分歧，也为类似案件的区分提供了思路。一是厘清日常用品的含义、分类及其背后可能涉及的法益，尤其是不同使用环境下的不同刑法意义。二是作为认定依据的前置法必须是现行有效的行政法规，部门规章及其他内部规范性文件不宜作为认定依据。三是以个案事实为依据并结合常理认定行为人主客观方面，其主观上明知或应知其生产、销售的是特殊伪劣产品，客观上可能危及特殊法益，才能认定为特殊伪劣产品犯罪。另外，此种认定存疑时，应根据“疑罪从无”、“罪疑从轻”原则作出有利于被告人的解释。
关键词：医疗器械；伪劣产品；口罩；犯罪
新 冠 肺 炎 疫 情 爆 发 以 来 ， 各 种 口 罩 成 为 紧 俏 商 品 ， 各 地 纷 纷 出现 抢 购 潮 ，制 售 假 冒 伪 劣 口 罩 行 为 不 断 出 现 ，及 时 、有 效 打 击 此 类 行 为也 成 为 疫 情 时 期 司 法 机 关 的 重 要 任 务 。纵 观 我 国 刑 法 相 关 罪 名 及 司 法 解释 ， 其 涉 及 制 售 伪 劣 口 罩 可 能 涉 及 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品 罪 ， 生 产 、 销 售不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 罪 ，销 售 假 冒 注 册 商 标 的 商 品 罪 及 非 法 经 营 罪 等四 个 罪 名 。从 公 布 的 典 型 案 例 和 媒 体 报 道 的 案 例 看 ，此 类 行 为 定 性 争 议又 集 中 于 “生 产 、销 售 伪 劣 产 品 罪 ”和 “生 产 、销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材罪 ”。前 者 入 刑 的 条 件 是 销 售 金 额 达 到 五 万 元 、起 点 刑 是 二 年 以 下 有 期 徒刑 或 拘 役 ， 后 者 入 刑 的 条 件 是 “足 以 严 重 危 害 人 体 健 康 ”、 起 点 刑 是 三 年以 下 有 期 徒 刑 。
由 此 可 见 ， 适 用 哪 个 罪 名 不 只 是 涉 及 刑 罚 结 果 的 轻 重 ，在 涉 案 金 额 不 足 五 万 元 的 前 提 下 还 涉 及 罪 与 非 罪 的 结 论 。申 言 之 ，此 问题 涉 及 的 是 我 国《 刑 法 》分 则 第 三 章 第 一 节 中 普 通 伪 劣 产 品 罪 及 特 殊 伪
劣 产 品 罪 的 适 用 区 分 ，即 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 罪 与 以 特 殊 商 品 为 对 象 的生 产 、销 售 伪 劣 产 品 罪 的 适 用 区 分 。其 中 首 要 问 题 是 特 殊 伪 劣 产 品 罪 名中 犯 罪 对 象 的 认 定 ， 包 括 药 品 ， 食 品 ， 医 疗 器 械 ， 农 药 、 兽 药 、 化 肥 、种 子 、 化 妆 品 等 等 在 刑 法 上 如 何 认 定 ， 尤 其 是 像 口 罩 、 保 健 品 、 牙 膏 这类 既 广 泛 用 于 日 常 生 活 ，也 可 能 被 用 于 防 护 、医 疗 、美 容 等 特 殊 领 域 的产 品 ， 在 刑 法 上 如 何 定 性 。
这 涉 及 此 罪 与 彼 罪 、 罪 与 非 罪 的 重 大 问 题 ，值 得 研 究 。
笔 者 于 本 文 中 拟 以 生 产 、 销 售 伪 劣 口 罩 案 为 例 展 开 分 析 。
一 、制 售 伪 劣 口 罩 案 件 的 实 务 争 议 与 认 识 分 歧
新 冠 肺 炎 疫 情 发 生 以来 ， 制 售 假 冒 伪 劣 、 “三 无 ”口 罩 的 案 件 屡 屡 发 生 。
对 于 制 售 口 罩 这 种 既广 泛 用 于 日 常 生 活 也 可 能 用 于 医 疗 防 护 的 产 品 而 言 ，我 国 刑 法 上 该 适 用哪 个 罪 名 ，各 地 司 法 机 关 做 法 不 一 ，相 关 司 法 解 释 对 此 语 焉 不 详 ，这 就导 致 了 实 务 中 的 困 惑 与 理 论 上 的 分 歧 。
（ 一 ）司 法 解 释 及 相 关 规 范详 性 文 件 的 语 焉 不 详
2020 年 2 月 6 日 ， 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检察 院 、公 安 部 、司 法 部 联 合 发 布 了《 关 于 依 法 惩 治 妨 害 新 型 冠 状 病 毒 感染 肺 炎 疫 情 防 控 违 法 犯 罪 的 意 见 》（ 法 发 [2020]7 号 ， 以 下 简 称 ：《 惩 治意 见 》）， 其 第 2 条 第 3 款 规 定 ：
“在 疫 情 防 控 期 间 ， 生 产 不 符 合 保 障 人体 健 康 的 国 家 标 准 、行 业 标 准 的 医 用 口 罩 、护 目 镜 、防 护 服 等 医 用 器 材 ，或 者 销 售 明 知 是 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 ，足 以 严 重 危 害 人 体 健 康 的 ，依照 刑 法 第 一 百 四 十 五 条 的 规 定 ，以 生 产 、销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 罪定 罪 处 罚 。”这 实 际 上 是 将 刑 法 相 关 规 定 再 次 重 复 、强 调 一 遍 ，对 何 谓 “医用 器 材 ”、“医 用 口 罩 是 否 属 于 医 用 器 材 ”等 关 键 问 题 则 语 焉 不 详 。同 日 出台 的 还 有 江 苏 省 人 民 检 察 院 发 布 的《 疫 情 防 控 期 间 办 理 生 产 、销 售 假 口
罩 类 案 件 的 十 条 意 见 》（ 以 下 简 称 ：
“江 苏 意 见 ”）， 该 意 见 也 明 确 制 售 假冒 伪 劣 医 用 防 护 口 罩 和 医 用 外 科 口 罩 ，可 依 据 我 国《 刑 法 》第 145 条 定罪 ，但 对 于 医 用 口 罩 是 否 可 以 依 据 我 国《 刑 法 》第 145 条 定 罪 也 没 有 说明 。
（ 二 ）典 型 案 例 的 不 同 认 定
最 高 人 民 检 察 院 公 布 的 数 据 显示 ， 截 至 2020 年 3 月 3 日 ， 全 国 检 察 机 关 共 介 入 侦 查 引 导 取 证 涉 新 冠肺 炎 疫 情 刑 事 犯 罪 6428 件 （ 8595 人 ）； 其 中 涉 嫌 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品罪 427 件（ 850 人 ），生 产 、销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 罪 344 件（ 848人 ），销 售 假 冒 注 册 商 标 的 商 品 罪 149 件（ 285 人 ），非 法 经 营 罪 161 件（ 262 人 ）。与 此 同 时 ，新 冠 肺 炎 疫 情 发 生 以 来 最 高 人 民 检 察 院 相 继 发 布多 批 妨 害 疫 情 防 控 犯 罪 的 典 型 案 例 ，各 级 各 地 司 法 机 关 也 相 继 公 布 打 击涉 疫 违 法 犯 罪 典 型 案 例 。这 些 典 型 案 例 中 涉 及 销 售 假 口 罩 问 题 的 ，既 有定 性 为 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 罪 的 ，也 有 定 性 为 生 产 、销 售 不 符 合 标 准 医用 器 材 罪 的 ， 还 有 涉 及 其 他 犯 罪 的 。
1.以 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品 罪 定性 的
在 较 早 判 决 并 有 较 大 影 响 的 “浙 江 仙 居 方 永 胜 案 ”（ 此 案 被 收 入最 高 人 民 检 察 院 第 四 批 指 导 案 例 ）中 ，方 永 胜 等 人 在 新 冠 肺 炎 疫 情 开 始前 均 未 销 售 过 口 罩 类 相 关 产 品 ，新 冠 肺 炎 疫 情 爆 发 后 ，方 永 胜 等 人 发 现经 营 口 罩 有 巨 大 的 商 机 可 图 ， 遂 寻 找 口 罩 供 应 商 ， 并 成 功 联 系 到 货 源 。生 产 商 明 确 告 知 方 永 胜 ，其 提 供 的 口 罩 无 中 间 过 滤 布 ，仅 是 用 两 层 无 纺布 直 接 制 作 而 成 ，且 不 允 许 方 永 胜 将 口 罩 售 往 医 院 、药 房 等 地 。自 2020年 1 月 28 日 起 ，方 永 胜 将 采 购 的 此 口 罩 分 批 次 销 售 给 柯 某 、泮 某 等 人 。经 统 计 ，疫 情 期 间 方 永 胜 销 售 不 合 格 的 一 次 性 白 色 两 层 耳 戴 式 口 罩 金 额达 17 万 余 元 。经 浙 江 省 轻 工 业 品 质 量 检 验 研 究 院 出 具 的 检 验 报 告 显 示 ，
上 述 一 次 性 白 色 两 层 耳 戴 式 口 罩 的 过 滤 效 率 不 符 合 GB2626—2006、GB/T32610-2016 国 家 标 准 的 要 求 ，被 判 定 为 不 合 格 产 品 。2020 年 2 月14 日 ，方 永 胜 被 以 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 罪 判 处 有 期 徒 刑 二 年 八 个 月 并 处罚 金 三 十 五 万 元 。此 外 ，以 此 罪 名 定 性 的 典 型 案 例 还 有 最 高 人 民 检 察 院第 一 批 指 导 案 例 中 “案 例 五 ：
浙 江 义 乌 邵 某 某 毛 某 某 涉 嫌 销 售 伪 劣 产 品案 ” （ 笔 者 写 作 本 文 时 尚 未 判 决 ）、黑 龙 江 省 检 察 院 公 布 的 “哈 尔 滨 王 某 某 、陈 某 销 售 伪 劣 产 品 案 ” （ 已 判 决 ）、湖 北 省 检 察 院 公 布 的 “仙 桃 李 某 某 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 案 ”（ 已 判 决 ）等 多 个 案 例 。
2.以 生 产 、销 售 不 符 合 标准 医 用 器 材 罪 定 罪 的
以 此 罪 认 定 的 案 例 相 对 较 少 ，较 典 型 且 已 判 决的 如 “浙 江 长 兴 周 某 、卢 某 案 ”。该 案 基 本 情 况 如 下 。2020 年 1 月 底 ，被告 人 周 某 、 卢 某 得 知 新 型 冠 状 病 毒 肺 炎 疫 情 爆 发 ， 市 场 亟 需 医 用 口 罩 ，便 商 议 通 过 微 信 渠 道 购 进 医 用 口 罩 再 倒 卖 赚 取 差 价 ，在 明 知 销 售 口 罩 的微 信 商 家 并 非 医 疗 器 械 经 销 商 ， 无 法 确 定 口 罩 来 源 的 情 况 下 ， 购 进 了56000 只 口 罩 。
被 告 人 周 某 、 王 某 （ 卢 某 妻 子 ）
分 别 通 过 微 信 向 外 发 布销 售 医 用 口 罩 信 息 ，周 某 还 招 徕 被 告 人 余 某 等 下 线 。在 对 购 得 的 口 罩 进行 分 装 、 打 包 时 ， 周 某 、 卢 某 、 余 某 、 王 某 已 明 确 发 现 该 批 口 罩 是 无 生产 日 期 、 合 格 证 、 生 产 厂 家 的 “三 无 产 品 ”， 且 口 罩 本 身 存 在 明 显 质 量 问题 ，仍 以 医 用 口 罩 名 义 对 外 进 行 销 售 。被 告 人 周 某 涉 案 销 售 金 额 79300余 元 ，被 告 人 卢 某 涉 案 销 售 金 额 45300 余 元 ，被 告 人 余 某 涉 案 销 售 金 额47200 元 ， 被 告 人 王 某 涉 案 销 售 金 额 5500 余 元 。
经 检 验 ， 涉 案 口 罩 的过 滤 效 率 均 不 符 合 标 准 要 求 。浙 江 省 长 兴 县 人 民 法 院 认 为 ，被 告 人 周 某 、卢 某 、 余 某 、 王 某 在 预 防 、 控 制 突 发 传 染 病 疫 情 灾 害 期 间 ， 明 知 是 不 符
合 保 障 人 体 健 康 的 国 家 、行 业 标 准 的 口 罩 ，仍 单 独 或 结 伙 以 医 用 口 罩 的名 义 对 外 销 售 ，足 以 严 重 危 害 人 体 健 康 ，妨 害 对 疫 情 的 控 制 ，其 行 为 已触 犯 刑 法 ，构 成 销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 罪 ，并 分 别 判 处 周 某 有 期 徒刑 一 年 五 个 月 ，并 处 罚 金 人 民 币 八 万 元 ；判 处 卢 某 有 期 徒 刑 一 年 二 个 月 ，并 处 罚 金 人 民 币 五 万 元 ；判 处 余 某 有 期 徒 刑 一 年 二 个 月 ，并 处 罚 金 人 民币 五 万 元 ；判 处 王 某 有 期 徒 刑 十 个 月 ，缓 刑 一 年 八 个 月 ，并 处 罚 金 人 民币 一 万 元 。
类 似 的 案 例 还 有 ，最 高 人 民 检 察 院 第 四 批 指 导 案 例 中 的“ 案 例 四 ：
江 苏 扬 州 纪 某 某 涉 嫌 销 售 不 符 合 标 准 的 医 用 器 材 案 ” 等 。
路 （ 三 ）最 高 司 法 机 关 的 指 导 意 见 及 其 思 路
2020 年 2 月 28 日 ，最 高人 民 法 院 、最 高 人 民 检 察 院 研 究 室 负 责 人 就《 惩 治 意 见 》适 用 中 的 问 题联 合 答 记 者 问 ， 其 谈 到 了 “医 用 一 次 性 口 罩 是 否 属 于 医 用 器 材 ”这 一 具 体问 题 。他 们 指 出 ：“可 以 依 据 国 家 行 政 主 管 部 门 发 布 的《 医 疗 器 械 分 类 目录 》 进 行 认 定 。
实 践 中 常 见 的 医 用 防 护 口 罩 、 医 用 外 科 口 罩 、 一 次 性 使用 医 用 口 罩 、防 护 服 、防 护 眼 镜 等 均 被 列 入 医 疗 器 械 目 录 ，属 于 医 疗 器械 。
……对 于 没 有 列 入 医 疗 器 械 目 录 的 其 他 种 类 口 罩 、 酒 精 等 物 品 ， 则不 宜 认 定 为 医 疗 器 械 。
”
2020 年 3 月 3 日 ， 最 高 人 民 检 察 院 在 发 布第 四 批 典 型 案 例 的 “法 律 要 旨 ”中 也 对 此 问 题 做 出 回 应 ：
“‘三 无 ’口 罩 一 般结 合 质 量 检 验 可 认 定 为 伪 劣 产 品 ； 如 果 行 为 人 宣 称 为 ‘医 用 口 罩 ’并 通 过仿 制 证 明 材 料 、 包 装 、 标 识 等 让 人 误 以 为 是 ‘医 用 口 罩 ’出 售 ， 或 者 购 买人 明 确 购 买 ‘ 医 用 口 罩 ’ 而 行 为 人 默 认 的 ， 认 定 伪 劣 医 用 器 材 为 宜 。
”
2020 年 3 月 24 日 ，最 高 人 民 法 院 、最 高 人 民 检 察 院 研 究 室 主 任 再 次 对疫 情 防 控 中 的 刑 事 司 法 问 题 答 记 者 问 （ 其 中 问 题 5 是 “销 售 伪 劣 口 罩 认
定 为 生 产 、销 售 不 符 合 标 准 医 用 器 材 罪 应 当 注 意 哪 些 问 题 ”）时 明 确 ，“足以 严 重 危 害 人 体 健 康 ”的 认 定 应 综 合 判 断 ，而 不 应 只 看 一 点 、不 及 其 余 ，否 则 会 不 当 扩 大 该 罪 的 适 用 范 围 ， 只 有 将 伪 劣 医 用 口 罩 销 往 医 疗 机 构 、供 医 护 人 员 使 用 ， 才 可 认 定 为 “足 以 严 重 危 害 人 体 健 康 ”； 如 果 销 往 非 疫情 高 发 区 供 民 众 日 常 使 用 的 ，就 不 宜 认 定 为 上 述 情 形 。符 合 其 他 罪 名 构成 要 件 的 ， 则 以 其 他 罪 名 予 以 认 定 。
（ 四 ）
小 结
上 述 最 高 司 法机 关 的 答 疑 解 惑 ， 一 定 程 度 上 回 答 了 “口 罩 是 否 可 以 认 定 为 医 疗 器 械 ”的问 题 ，从 而 解 决 了 制 售 伪 劣 口 罩 案 件 的 法 律 适 用 难 题 ，其 论 证 思 路 可 归纳 如 下 ：
其 一 ， 依 据 前 置 行 政 法 的 规 定 ， 认 定 口 罩 是 否 属 于 医 疗 器 械 ；其 二 ，客 观 方 面 从 销 售 对 象 、使 用 环 境 等 因 素 入 手 ，判 断 该 行 为 是 否 危害 医 疗 秩 序 的 特 殊 法 益 ，是 否 达 到 “足 以 严 重 危 害 人 体 健 康 ”的 入 罪 程 度 ；其 三 ，主 观...