下面是小编为大家整理的“过错冗余”与“有难同当”——以“江歌案”一审判决为例,供大家参考。
“过错冗余”与“有难同当” —— 以“江歌案”一审判决为例
“江歌案”一审判决公布的前一天，有朋友请我提前做个预测，对此我有点为难，毕竟我对“江歌案”所知甚少，渠道也不过是一些零星的媒体报道。虽不清楚案件细节，但我可以推测在江歌遇害的过程中所发生的各种可能性，除了几种显然不可能发生的极端情形之外，法院是无法认定刘暖曦有过错的，于是我跟朋友说，江母大概率会败诉。次日，媒体公布了判决结果，与我预测的结果相反，当时我有点出乎意料。不过，当我把青岛市城阳区法院的一审判决书仔细读完之后，却有了一种新的感觉——判决是有道理的。是判决书认定的事实和情节在我的设想之外吗？不是。是我改变了自己的判断吗？也不是。应该说，在现行法律的框架内，我的判断是正确的，但“江歌案”的一审判决却在法律的边缘地带创造了另一种高维度的正确，尽管判决书采用了一种低维度的语言来进行表达。但这本身就是个问题，即被称为“ 法言法语 ” 的传统法学概念体系很难精确表达某些微妙的法律逻辑，也很难细致描述法官的利弊权衡和道德直觉。
这么说可能会让人一头雾水，两个相互矛盾的判断怎可
能同时为真？其实并不奇怪，很多疑难案件没有唯一正确的答案。确切地说，是在有限的时间、信息和判断力的约束之下，我们不能确定相互竞争或彼此对立的两个判决方案哪个是更优解。疑难案件的裁判不是非此即彼， 本文需要引入两个概念才能把这个问题讲清楚 ，这里姑且将之命名为 “ 过错冗余 ” 和 “ 有难同当 ” 。前者指的是，在特定条件下法院可以适度提高或降低认定过错的标准，以保留一定的冗余；后者是一种原始的保险制度，它可以被视为现代商业保险的一种古老替代。
尽管两个概念并非不相关，但它们描述的均属于道德直觉或法律逻辑的范畴（它们是一样东西的两个不同的名称）。历经千万年的演化，人类的道德直觉隐含了深刻的经济理性，被道德直觉支配的法律制度自然继承了这种道德直觉。道德直觉是所有法律的源头，反过来说，几乎人类所有的道德直觉在法律制度中都有所体现。“江歌案”的一审判决，与其说依据的是法律，不如说顺从了这两种道德直觉所形成的合力。当然，不排除网络舆论是个重要的压力因素，但这一事实恰恰印证了，法官与公众共享的道德直觉才是该案的决定性依据。保留冗余和提供保险的制度功能早已分散在许多法律之中，只是在传统法学的概念体系内没有获得清晰的解说和呈现。而本文讨论的“过错冗余”和“有难同当”，只是
两个广泛适用的法律逻辑在过错认定和责任分摊上的具体体现。“江歌案”的一审判决恰好为两者同时提供了一个很好的讨论素材，而在这个意义上，本文的写作目的就不是论证判决本身的合理性，而是借助这个案件来讨论这两个法学理论问题，它们在传统法学的视野中被掩盖或忽略了。本文试图论证“过错冗余”和“有难同当”的合理性，同时解释为什么顽强的道德直觉拥有补充、矫正甚或对抗法律的潜力。
需要说明的是， 本文的分析素材仅限于 “ 江歌案 ” 的一审判决书，尤其是判决书认定的事实和情节。至于媒体披露、网民挖掘以及日本法院认定的那些与该案相关的事实和细
节，都在本文的讨论范围之外。作为一个法律逻辑的阐释者，我不想扮演一个侦探的角色。学术研究和司法实践之间也应该保留适度的冗余，避免彼此相互干扰。哪怕一审判决认定的事实在二审过程中被改变或推翻，也不影响本文的写作意图。本文的分析和结论并不排斥相反的判决，因而对于二审判决是否改判，本文抱持中立的态度。
从既有事实可以直接认定刘暖曦有过错吗？
一审法院判决被告刘暖曦承担约 40% 的赔偿责任，理由是被告有明显过错。判决书指出：“刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，没有如实向江歌进行告知和提醒，在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错，应当承担相应的民事赔偿责任。”
然而，仅从判决书披露的案件事实来看，上述认定很难成立。毕竟没有人能未卜先知，认定当事人有无过错一定要区分事先和事后。下文分两个时段来重新讨论判决书认定的事实和细节，尽可能还原当事人在每一个时点所处的场景、获得的信息及其所能采取的行动。
（一）案发之前 从本案一审判决书可知，从 2016 年 4 月份陈、刘二人确定恋爱关系到发生争执，再到分手、分居，整个过程都没有发生明显的反常事件，和普通恋人闹分手没多大区别。仅从判决书披露的事实和细节来看，刘、江二人不会感觉到陈有暴力倾向，除非在此期间发生了法院并不掌握的事件，当然法院不能凭空推测。事实上，自 9 月 2 日刘、江合住到 9月 15 日的 13 天的时间里，她们生活是大致平静的，这么久的时间只会让她们以为，陈已经接受两人分手的事实。9 月15 日、10 月 2 日，陈对刘有两次跟踪和纠缠，寻求复合但被刘拒绝。请注意，这两次纠缠相差 17 天，算不上频繁，也算不上反常，陈没有过分的举动。在这段时间里，刘、江两人也不可能认为陈有暴力倾向。最关键的时段是 11 月 2 日 5 时许到 3 日零时许（凶案发生时刻）。本文先按时间线做个简单梳理：
- 15 时许，陈上门纠缠滋扰，刘未开房门，通过微信向已外出的江求助。江提议报警，刘以合住公寓违反当地法律，不想把事情闹大为由加以劝阻，并请求江回来帮助解围。16 时许，江返回公寓，将陈劝离，随即返回学校。
- 江将陈劝离后，刘去餐馆打工，陈跟踪刘，向刘发送恐吓信息，称要将刘的不雅照片和视频发给其父母。
- 刘到达打工的餐馆后，为摆脱陈的纠缠，请求一名同事冒充男友，再次向陈坚决表示拒绝复合，陈愤而离开，随后又向刘发送多条纠缠信息 , 并两次声称“我会不顾一切”。期间，刘未将陈纠缠恐吓的相关情况告知江。
- 21 时许，陈返回住处，随身携带了一把长约 9.3 厘米的水果刀，准备了用于替换的衣服，并到附近超市购买了一瓶威士忌，随后赶到江租住的公寓楼内，在二楼与三楼的
楼梯转角处饮酒并等候。
- 23 时许，江联系刘询问陈是否仍在跟踪。刘回复称，没看见陈，但感觉害怕，希望江在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。
在这 9 个小时发生的所有事件中，刘、江二人都和陈见过一面，打过一次交道。陈的表现并未失去理智，举止还算温和。陈动了杀机很可能只是一念之间，时间应该在他去餐馆见过刘之后（因此不会在 16 时之前），准备作案工具是在21 时许，但无论是陈主观心态的变化还是他采取的准备行为，都不在刘、江二人的视野之内。陈离开餐馆之后曾两次向刘发出的威胁信息——“我会不顾一切”，刘未告知江，这是法院认定刘有明显过错的一个重要依据。但还原当时的语境，这句威胁更像是常见的虚张声势，难以被认定为暴力威胁，更不可能是个死亡威胁。江能把陈劝离，说明陈对江没有明显敌意；即使有敌意，也没有被江觉察，更不可能被刘觉察。刘请求同事冒充男友惹怒了陈，但当时他还是选择了离开，而不是继续纠缠，这说明陈能对压力做出反应，并未失去理智。
失恋后的男子急于求和，往往口出狂言，并不值得大惊小怪。更重要的是，同样的话从不同人口中说出，含义是不
一样的。一个胆小怯弱的人即使恶狠狠地甩下一句“我要杀了你”，也未必就是暴力威胁，而真正凶恶的人所发出的威胁却往往很含蓄。所以， 要判断陈所说的 “ 我会不顾一切 ”是否属于暴力威胁或死亡威胁，必须结合他过去的行为表现。但判决书却没有足够的事实来证明陈过去有明显的暴力倾向。法院认定刘没有将这句威胁告知江，至少在旁观者看来是无关紧要的。刘没有隐瞒的动机，隐瞒陈的暴力倾向或人身安全威胁性并不会给其带来任何利益。也许刘不是头一次被威胁（威胁听多也会脱敏），也许陈过去还说过更过分的话，只是没有留下文字记录。况且刘、江同处一室，作为好友当然无话不谈，也许刘曾向江讲过比“不顾一切”更有意义、更过分的话，只是她们的交流没有留下文字记录。最重要的是，除非刘主动承认，否则法院难以认定她没有“如实告知江歌”这一事实，因为两个人在 11 月 3 日零时许在地铁口相遇，然后一起返回公寓，这段时间有口头交流的机会，而法院要认定她们之间没有交流什么是十分困难的。
退一万步说，即使刘把陈这句话理解为暴力威胁甚或死亡威胁，她也只会认为，威胁只是针对她自己，而不可能针对江歌。江也不会认为陈会威胁她，毕竟 9 个小时之间她还和陈单独见过面，并将之成功劝离。在应对陈的问题上，江出面更安全也更有效，这应该是刘、江两个人的共识，也是
刘求助于江，江愿意出面相助的事实基础。23 时许，刘对江说“感觉害怕”，这完全在情理之中，毕竟要面对一个情绪冲动的失恋男子的纠缠，纠缠可能升级，也不排除陈会打人，刘说“感到害怕”就隐含了这个意思。但事先看，陈可能打人，但不至于杀人；被打的只可能是刘，而不会是江。尽管后果并非如此，但事先看确实如此。
刘的难题是摆脱陈的纠缠。男人极力挽回失去的恋情，常常显得执拗且冲动，甚至死缠烂打。陈有过成功的经验，他想再次成功就要做得更出格 ；而刘一旦打定主意分手，就必须让对方看不到希望。当陈再次找上门来时，摆出强硬的拒绝态度，对于刘来说是按理出牌。刘、陈二人是一场博弈，但显然刘比陈更有理由相信“坚持就是胜利”。江是两个人之间最合适的缓冲，刘依赖她拦阻冲突、打破僵局，或做一些劝解工作。从常理说，江担任的角色是相对安全的。在这个背景之下，此前江曾提议报警，其意图是保护刘而非自己 ；而刘说报警会惹出一些麻烦，这些麻烦则主要是江的麻烦，而不是刘的麻烦。请注意，关于报警的协商，很可能是双方都是出于为对方考虑的立场。总之， 从案发之前的事实和细节来开，刘的所作所为都属 于正常反应，并无过错可言，法院认定刘暖曦没有履行告知义务，缺乏足够的证据。在案发之前，陈没有表现出明显的暴力倾向，虽然他已经准备了作
案工具，但这一事实不在刘、江二人的视野之内。
（二）案发时刻
为了论证 “ 在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错 ” ，一审判决书细致记述了凶案发生的过程。还是那个道理，当法院根据事后的结果去推测事先的行为是否有过错时，必须尽可能回到事先的情境中。陈行凶杀人是个意外事件，至今没人能搞清楚他为什么会杀人，为什么会杀死江而非刘，也许没有人（包括他自己）能搞清楚原因所在。凶案的发生出乎所有人的意料，当然也出乎刘、江二人的预料。请注意此前发生的一个细节：15 时许，当陈上门纠缠时，刘并未打开房门，而是发微信向外出的江求助。一小时后，江返回并成功将陈劝走。这个细节很重要，江成功解围，这一事实为江、刘二人提供了如何应对陈纠缠的经验和默契。当发现陈在门外等候时，案发前 9 个小时的场景再次出现，此时两个人顺理成章的做法显然是由江出面应付，刘则是躲在房间里。所以，刘“先行入室并将门锁闭”做法是正确的，因为经验告诉她这是最合理的选择。在本案中，报警也不是个合理选项，除了合住公寓的法律麻烦之外，更重要的原因是警察来了也于事无补。陈并未违反法律，面对
恋爱纠纷而发生的纠缠，警方至多把陈劝离或强行带走。这虽能解一时之困，但却可能激化矛盾，陈日后多半还要找上门来。
当江陪着刘回到自己租住的公寓楼时，陈在楼梯转角处已经等候了 5 个小时，他携带了凶器，准备了用于替换的衣服，还买了一瓶威士忌。这些行为表明陈已经动了杀机，但无论是江还是刘，事先不可能预测到陈会行凶杀人。退一万步说，即使刘已经知道陈的动机，她出面阻止也没有意义，结果非但不会成功，反而只会徒增伤亡。我们必须正视一个弱女子面对一个持刀男子的防御能力。概言之，自始至终刘的所作所为看不出明显的过错，如果时间倒流，或者换做其他年轻女性，在当时条件下也只能做出如此选择。至于刘与江母因江死亡原因而产生争议，通过网络方式发表刺激性言语，导致双方关系恶化，引发广泛的社会关注等，这些事实与本案中刘的过错认定没有关联，法院将其写进判决书有些欠妥。因为严格说来，这是另一起侵权诉讼。
（三）道德直觉与过错责任 前文对“案发之前”和“案发时刻”两个时段发生的所有事件做了梳理，简单结论是刘的所作所为没有明显过错，至少在现行法律的框架之内可以得出这个结论。并且以下判断是不言而喻的：法律不应要求人们完成不可能的任务，不应鼓励人们去主动承担超出人性的高风险。前文的分析并没有特别理论化，本文只是努力还原当事人做出每一个选择时所处的具体场景，提醒大家注意那些明显或隐藏的约束因素，然后借助由社会公众所共享的道德直觉来做出刘是否有过错的判断。
人类的道德直觉本质上是个“算法”，要解码人类关于过错认定的道德直觉，首先要发现它内含的三个主要变量：事故发生的概率（P），事故的实际损失（L）以及避免事故所需要支付的成本（B）。判断有无过错的依据就是这三个变量之间的函数关系：当 B ＞ PL 时，即当预防事故所需要支付的成本超过事故的预期损失（相当于事故实际损失和事故概率的乘积）时，当事人没有过错 ；反之，则当事人有过错。这就是法律经济学上著名的“汉德公式”，用以认定当事人是否有过错。法律上的过错责任和人类的道德直觉分享同样的经济学逻辑，毕竟法律的原始依据就是人类的道德直觉。回到“江歌案”，毫无疑问江歌的死亡是个巨大损失，但由于事先看事故发生的概率非常低，所以其预期的事故损失就不是很高，而刘暖曦为避免事故所需要支付的成本却几乎无穷大。有观...